Autor: Adrian Zamfir (associate Filip & Company)
În condițiile creșterii bugetului apărării cu 2,5% începând cu anul 2023 și raportat la situația geo-politică din apropierea României, achizițiile de tehnică militară în vederea înzestrării Armatei României vor spori constant, mai ales în lumina strategiei „Armata României 2040”. Deja sunt pregătite sau aproape de finalizare programe de investiții în vederea achiziționării de drone Elbit, baterii de coastă antinavă NSM Raytheon, sisteme de securitate și apărare cibernetică etc.
Aceste posibile achiziții viitoare reprezintă oportunități pentru industria de apărare din România prin obligația de compensare (sau de offset, cum este popular cunoscută) reglementată de O.U.G nr. 189/2002 privind operațiunile compensatorii referitoare la contractele de achiziții pentru nevoi de apaărare, ordine publică și siguranță națională (în continuare „O.U.G. nr. 189/2002”). Denumirea de „offset” este cea folosită în practica comercială internațională. Aceasta se traduce în legislația din România sub forma „obligației de compensare”.
Vom arăta în continuare: (i) reglementarea generală; (ii) contractele ce intră sub incidența obligației de offset și procedura aferentă încheierii acestora; și (iii) ce îmbunătățiri ar putea fi aduse legislației privind offsetul astfel încât să fie adusă o plus-valoare cât mai ridicată.
1. Reglementarea generală
Conform O.U.G. nr. 189/2002, Oficiul de Compensare pentru Achiziții de Tehnică Specială (în continuare „OCATS”) din cadrul Ministerului Economiei are atribuții în ceea ce privește offsetul. De reținut de asemenea că diversele mențiuni din cuprinsul O.U.G. nr. 189/2002 care fac referire la „Agenție” trebuie citite ca fiind făcute către OCATS.
Obligația de offset constă în angajamentul derulării de operațiuni compensatorii față de economia națională în vederea promovării semnificative a intereselor economice ale României şi crearea unor instrumente eficiente pentru îmbunătățirea situației balanței comerciale.
Această obligație de compensare se îndeplinește (sau ar trebui, conform legii) în special prin susținerea industriei românești de apărare, dar O.U.G. nr. 189/2002 nu este limitativă în privința aceasta. Este acceptată orice fel de susținere a industriei românești: obținerea de tehnologie modernă (inclusiv civilă, nu numai militară), creșterea calității și productivității în industrie, creșterea competitivității internaționale a economiei românești etc. Pe scurt, offsetul poate însemna și investiții în afara industriei de apărare, atât timp cât economia României beneficiază.
Operațiunile compensatorii prin care se realizează obligația de offset pot fi directe și indirecte.
Operațiunile compensatorii directe reprezintă operațiunile în care agenții economici români participă la realizarea de echipamente, tehnică, tehnologie, materiale, produse ce fac obiectul contractului de achiziţie sau la prestarea de servicii care contribuie la implementarea şi exploatarea în bune condiţii a echipamentelor şi produselor achiziţionate. Un exemplu de operațiune compensatorie directă: încheierea unui contract pentru livrarea de blindate, iar anumite componente ale produsului final sunt produse de subcontractori din România.
Un aspect mai puțin cunoscut de societățile din România este că obligația de offset se poate realiza de contractant și prin achiziționarea de orice alte mărfuri şi servicii. De exemplu, pot fi livrate mărfuri din domeniul industriei uşoare (optică militară, corturi, armament ușor, uniforme, mobilier etc.), din zona industriei alimentare (semnarea unui contract de aprovizionare cu alimente, conserve etc.). Această soluție a fost de multe ori criticată deoarece cei care aveau obligația de offset alegeau calea mai facilă de a nu face transfer de tehnologie în România sau adevărate investiții de importanță strategică, ci să achiziționeze diverse mărfuri pentru a îndeplini obligația de offset. Cu toate acestea, actualmente această posibilitate există și reprezintă o oportunitate pentru industria românească civilă, deși strategic este posibil a fi criticată.
Operațiunile compensatorii indirecte reprezintă compensațiile economice care nu sunt legate de echipamentele, tehnica, tehnologia, materialele, produsele sau serviciile care fac obiectul contractului de achiziție. Rezultatul acestor compensări indirecte este de cele mai multe ori dificil vizibil, deoarece constă în furnizarea de asistență de către contractant unor agenți economici din România prin acțiuni de tipul vânzării pe piața externă de produse și servicii ale economiei românești, asistență în marketing în vederea pătrunderii pe piețe externe, asistență financiară în vederea sprijinirii operatorilor economici români pentru pătrunderea pe piețe externe etc.
Valoarea obligației de compensare este de 80% din valoarea contractului de achiziție. Atenție, această valoare se calculează fără taxa pe valoarea adăugată. Perioada în care obligaţia de compensare trebuie îndeplinită este de maximum 10 ani, în funcţie de valoarea obligaţiei şi de complexitatea acesteia, dar fără să depăşească cu mai mult de 2 ani durata de executare a contractului de achiziţie.
2. Contractele ce intră sub incidența obligației de offset și procedura aferentă
Conform art. 5 din O.U.G. nr. 189/2002, obligația de offset și procedurile prevăzute se aplică în cazul în care vorbim despre atribuirea unui (i) contract de achiziţie de pe piaţa externă (ii) de produse, servicii sau lucrări necesare domeniului apărării, ordinii publice şi siguranţei naţionale, (iii) a cărui valoare depăşeşte, individual sau cumulat, două milioane de euro.
Pentru toate contractele de achiziţie care se încadrează în definiția prezentată mai sus, autoritatea contractantă (MAI, MApn etc.) are obligaţia să publice în anunţul de intenţie pe care îl transmite spre publicare către M.Of. al României, Partea a VI-a – Achiziţii publice, informația privind necesitatea introducerii clauzei de offset. De asemenea, autoritatea contractantă va notifica către OCATS intenţia de a realiza achiziţii care intră sub incidenţa obligației de offset.
Ofertele depuse de participanţii la procedurile de atribuire a contractelor de achiziţie trebuie să conţină următoarele informaţii cu privire la operaţiunile compensatorii:
a) informaţii cu privire la experienţa contractantului referitoare la operaţiuni compensatorii;
b) declaraţie privind acceptarea obligaţiei de compensare şi a penalităţilor prevăzute de prezenta ordonanţă de urgenţă în cazul neîndeplinirii obligaţiilor;
b1) valoarea obligaţiei de compensare asumate;
c) tipurile de operaţiuni compensatorii ce vor fi utilizate;
d) alte informaţii pe care contractantul le consideră utile.
Ulterior, câștigătorul licitației va semna contractul de achiziție, contract ce trebuie obligatoriu să menționeze expres (i) obligația contractantului de a perfecta cu OCATS acordul de compensare, în termen de 90 de zile; (ii) valoarea obligației de compensare asumate; (iii) angajamentul contractantului de a pune la dispoziția OCATS o scrisoare de garanție de bună execuție conform art. 35 din O.U.G. nr. 189/2002; (iv) acceptarea de către contractant a penalităţilor prevăzute de O.U.G. nr. 189/2002 în cazul în care obligaţia asumată nu se realizează conform acordului de compensare.
În termen de cel mult 90 de zile de la semnarea contractului de achiziţie, contractantul și OCATS semnează acordul de compensare care va arăta obligatoriu: valoarea obligației de compensare, perioada în care obligația de compensare trebuie îndeplinită, derularea acesteia pe fiecare an, tipul de operațiune compensatorie – directă sau indirectă, domeniile care vor beneficia de operațiuni compensatorii, garanțiile bancare de bună execuție a acordului, declarația privind acceptarea necondiționată a penalităților și a prevederilor din O.U.G. nr. 189/2002, precum şi orice alte informații considerate utile.
Ulterior, OCATS se va asigura de îndeplinirea obligației de offset prin sistemul de credit, credit pe care contractantul trebuie să îl obțină. Creditul offset acumulat de contractant pentru fiecare tranzacţie se calculează prin înmulţirea valorii efective a tranzacţiei cu multiplicatorul de compensare aferent. Suma finală rezultată pentru fiecare tranzacţie reprezintă creditul curent. După ce OCATS aprobă creditul curent, calculat astfel cum am arătat mai sus, acesta se trece în contul contractantului, iar obligaţia de compensare se va reduce în mod corespunzător. Evaluarea stadiului executării obligaţiei de compensare se face trimestrial şi anual, iar contractantul elaborează și depune spre analiza OCATS rapoarte trimestriale și anuale.
Nu în ultimul rând dacă obligaţiile de compensare nu sunt îndeplinite la termen şi în modul cerut, contractantul va plăti părţii române penalităţi de întârziere de 0,01% pe zi din suma neobţinută prin operaţiunea compensatorie. Plata penalităților nu scuteşte contractantul de răspunderea ce îi revine pentru pierderile cauzate părţii române din cauza neîndeplinirii sau îndeplinirii necorespunzătoare a clauzelor contractuale.
3. Îmbunătățiri ale legislației privind offsetul pentru rezultate mai vizibile
Una din problemele principale identificate cu privire la legislația în ceea ce privește offsetul este exceptarea contractelor Government to Government (G2G) de la obligația de compensare. Așadar, dacă vorbim despre un contract G2G, atunci offsetul nu este obligatoriu.
Recent s-a adus în discuție modificarea O.U.G. nr. 189/2002 astfel încât obligația de offset să fie aplicabilă și în cazul contractelor G2G, având în vedere că de cele mai multe ori înzestrarea României s-a realizat prin astfel de contracte: sistemele Patriot au fost achiziționate G2G România – SUA, primele două escadrile de F-16 au fost achiziționate G2G România – Portugalia, următoarele escadrile de F-16 urmează să fie achiziționate G2G România – Norvegia, blindatele Oshkosh pentru Forțele de Operațiuni Speciale au fost achiziționate G2G România – SUA etc. La acest moment, nu deținem informații că s-ar fi avansat în privința acestei modificări.
Toate achizițiile arătate mai sus sunt scutite de obligația de offset. Unele dintre acestea reușesc și implicarea industriei naționale, dar mult prea puțin (e.g. mentenanța avioanelor F-16 realizată la Aerostar Bacău).
Critica reprezentanților industriei naționale apare ca fiind întemeiată având în vedere că majoritatea contractelor de înzestrare cu valoare ridicată se realizează G2G, deci fără obligație de offset. În condițiile acestea, România pierde sute de milioane de euro / miliarde de euro în fiecare an din lipsa implicării industriei naționale în aceste proiecte.
Un exemplu de succes strategic școală cu privire la înzestrare și offset este Polonia prin bine-cunoscutul program de înzestrare cu 48 avioane F-16 C/D Block 52 de la Lockheed Martin. Au fost realizate diverse analize ale acestui program[1], dar pe scurt reținem că valoarea finală a offsetului a fost de 170% (!) din valoarea contractului de achiziție și a propulsat Polonia strategic, în special în ceea ce privește sectorul aviatic (mai ales prin achiziționarea companiei PZL Mielec de Lockheed Martin).
Un alt motiv arătat de multe ori pentru puținele succese în ceea ce privește offsetul a fost și cel al personalului redus din cadrul OCATS. Până recent, acest Oficiu își îndeplinea atribuțiile (foarte numeroase de altfel) cu doar șapte persoane. Cu toate acestea, în 2020 a fost modificată organigrama prin H.G. nr. 347/2020 și numărul de posturi a fost ridicat la 25, motiv pentru care există speranțe de îmbunătățire a activității OCATS.
Offsetul poate fi o șansă istorică pentru România și de a deveni relevante atât pe plan european, cât și pe plan internațional. Legiuitorul trebuie să găsească echilibrul între celeritate și ușurința cu care se poate realiza înzestrarea (din perspectiva contractantului care vinde, să nu existe o obligație de offset sufocantă, plină de birocrație, care să îl determine să nu vrea să participe), dar și interesele strategice ale României.
