Pe 15 iulie 2020, a fost publicată în Monitorul Oficial al României și a intrat în vigoare Ordonanța de urgență nr. 111/2020 privind modificarea și completarea Legii nr. 129/2019 pentru prevenirea și combaterea spălării banilor și finanțării terorismului, precum și pentru modificarea și completarea unor acte normative (denumită în continuare „OUG 111/2020”) care determină anumite modificări cu privire la prevenirea și combaterea spălării banilor și finanțării terorismului. Modificările principale vizează definiția beneficiarului real, acordarea accesului nerestricționat la informațiile privind beneficiarul real, precum și anumite obligații în domeniul sistemelor de monede digitale. Mai jos precizăm câteva dintre aceste modificări, cu accent pe aspectele legate de beneficiarii reali:
1. Modificarea noțiunii de beneficiar real prevăzută de Legea nr. 129/2019 pentru prevenirea și combaterea spălării banilor și finanțării terorismului („Legea 129/2019”)
1.1. Modificarea noțiunii de beneficiar real pentru societăți
În primul rând, definiția beneficiarului real nu se mai aplică doar societăților guvernate de lege română, ci și entităților corporative străine. Drept urmare, în determinarea beneficiarului real dispozițiile legii române se vor aplica și pentru societățile guvernate de lege străină care dețin participații într-o societate guvernată de lege română.
O clarificare similară ar fi fost utilă și pentru dispozițiile referitoare la fiducii sau structuri juridice asemănătoare sau cu privire la persoanele juridice fără scop lucrativ, întrucât practica registrelor comerțului din țară este neunitară în interpretarea aplicabilității acestor dispoziții în ceea ce privește entitățile corporative străine. Anumiteregistre ale comerțului au respins determinarea beneficiarului real în acest mod, context în care, în lipsa unei clarificări din partea legiuitorului, ne vom confrunta în continuare în practică cu păreri divergente și determinări diferite ale beneficiarilor reali în situații de fapt asemănătoare sau identice.
Noua reglementare vine cu o clarificare cu privire la criteriile pentru determinarea beneficiarului real și stabiliește trei criterii:
(i) criteriul deținerii
Deținerea poate fi directă sau indirectă și se manifestă prin exercitarea directă sau indirectă a dreptului de proprietate. Reprezintă un indiciu al exercitării directe a dreptului de proprietate deţinerea a 25% plus unu din acţiuni sau participare în capital al unei societăţi într-un procent de peste 25% de către o persoană fizică. Reprezintă un indiciu al exercitării indirecte a dreptului de proprietate deţinerea a 25% plus unu din acţiuni sau participarea în capital al unei societăţi într-un procent de peste 25% de către o entitate corporativă străină, care se află sub controlul unei persoane fizice, sau de către mai multe entităţi corporative străine, care se află sub controlul aceleiaşi persoane fizice. Ultima parte se aplică unei situații care, deși nu genera opinii contradictorii în practică, nu era totuși reglementată de textul legal, respectiv situația în care o singură persoană fizică deținea o participație care depășea 25% plus unu din numărul de acțiuni al societății din România prin intermediul mai multor societăți care individual nu aveau o participație care să depășească 25% plus unu din numărul de acțiuni al societății din România, după cum reiese din exemplul grafic de mai jos:
(ii) criteriul controlului
Conform textului de lege, exercitarea dreptului de proprietate în mod direct sau indirect poate fi realizată și prin intermediul controlului, nu doar al deținerii, controlul nefiind definit în Legea 129/2019, astfel cum a fost modificată de OUG 111/2020. Totuși, potrivit legii, acest criteriu se apreciază prin raportare la exercitarea directă sau indirectă a dreptului de proprietate asupra a 25% plus unu din acțiunile sau participarea în capitalurile unei societăți.
(iii) criteriul controlului prin alte mijloace
În continuare, remarcăm că legea nu definește noțiunea de control prin alte mijloace. Drept urmare, anticipăm că aceste prevederi vor pune în continuare probleme de interpretare în practică. Societățile din România vor trebui să își facă o analiză proprie și, pe lângă criteriul deținerii, să aibă în vedere și criteriul controlului prin alte mijloace. Controlul prin alte mijloace poate fi realizat independent de exercitarea directă sau indirectă a dreptului de proprietate a 25% plus unu din acțiunile sau participația la capitalul social, spre exemplu, prin numirea majorității membrilor organelor de conducere ale societății sau prin existența unor drepturi speciale de vot sau drepturi speciale în baza actului constitutiv al societății din România sau al unui acord al asociaților/acționarilor. Conform Recomandărilor OECD (Organizația pentru Cooperare și Dezvoltare Economică) controlul poate fi exercitat prin influențarea deciziilor prin intermediul membrilor de familie sau prin alte legături cu cei care iau deciziile în societate sau prin deținerea de instrumente negociabile sau acțiuni convertibile ale unei societăți. Introducerea noțiunii de conducere de rang superior.
Conform formei anterioare a legii, în măsura în care după epuizarea tuturor mijloacelor și cu condiția să nu existe motive de suspiciune, nu se identifica o persoană fizică beneficiar real, ori în cazul în care existau îndoieli cu privire la faptul că persoana fizică identificată era beneficiarul real, persoana sau persoanele care exercitau conducerea persoanei juridice erau considerați beneficiarii reali.
Nouă formă a legii se referă expres la conducerea de rang superior, fără a defini ce înseamnă conducere de rang superior, însă oferind anumite exemple. Din punctul nostru de vedere, nu este exclusă declararea mai multor persoane din conducerea de rang superior în ipoteza în care aceștia au competențe partajate (spre exemplu, în funcție de competențe, pot fi declarați atât membrii consiliului de administrație, cât și directorii). Devine cu atât mai importantă analiza întregului context de reglementare internă a fiecărei societăți, urmând să se ia în calcul dispozițiile actului constitutiv, ale contractelor de administrare, ale deciziilor consiliilor de administrație prin care se deleagă atribuții către directori precum și alte politici și reguli prin care se determină conducerea persoanei juridice relevante.
O întrebare care s-a ridicat în trecut în practică a fost dacă în noțiunea de beneficiar real puteau intra și persoanele care asigurau conducerea uneia dintre persoanele juridice care dețineau persoana juridică din România.
1.2. Modificarea noțiunii de beneficiar real pentru fiducii sau alte entități cu o construcție similară
Determinarea beneficiarului real în cazul fiduciilor sau entităților juridice cu o structură similară se poate dovedi mai dificilă decât în cazul societăților întrucât acestea sunt construcții juridice complexe în care, de regulă, nu există nicio deținere a vreunei persoane a vreunei părți din bunurile sau capitalurile acestor persoane juridice.
Suplimentar, din punct de vedere al legii române, s-ar putea dovedi dificilă identificarea beneficiarului real în cazul unei structuri combinate (societate română deținută direct sau indirect de o fiducie sau de o construcție juridică asemănătoare fiduciei).
Remarcăm că în cazul fiduciilor și construcțiilor juridice asemănătoare legea nu mai reia prevederea privind aplicabilitatea lor la entitățile corporative străine. Drept urmare, rămâne în continuare neclar dacă aceste prevederi s-ar putea aplica prin analogie pentru a determina beneficiarul real în cazul unei fiducii sau unei construcții juridice asemenătoare, o interpretare în sensul aplicării neputând fi exclusă.
În cazul fiduciilor sau construcțiilor juridice similare se vor declara:
1.2.1. constituitorul/constituitorii, precum şi persoanele desemnate să îi/le reprezinte interesele în condiţiile legii, spre deosebire de forma veche a legii care se referea doar la constituitori;
1.2.2. fiduciarul/fiduciarii;
1.2.3. beneficiarul/beneficiarii sau, în cazul în care identitatea acestuia/acestora nu este identificată, categoria de persoane în al căror interes principal se constituie sau funcţionează fiducia sau construcţia juridică similară;
1.2.4. oricare altă persoană fizică ce exercită controlul în ultimă instanţă asupra fiduciei sau a construcţiei juridice similare din dreptul străin prin exercitarea directă sau indirectă a dreptului de proprietate sau prin alte mijloace.
Noua formă a legii nu mai include protectorii printre persoanele care vor fi declarate beneficiari reali. De asemenea, noua formă a legii vine cu o clarificare, anume faptul că se vor declara toate persoanele de mai sus ca beneficiari reali. Considerăm că legea instituie o prezumție absolută că aceste persoane sunt beneficiari reali ai fiduciilor sau construcțiilor juridice similare indiferent dacă exercită sau nu controlul asupra acestor entități, similar cu recomandările OECD și FATF (Grupul de Acțiune Financiară Internațională).
1.3. Introducerea noțiunii de beneficiar real pentru persoane juridice fără scop lucrativ
Spre deosebire de forma anterioară, persoanelor juridice fără scop lucrativ (cum ar fi asociațiile și fundațiile fără scop lucrativ) nu li se vor mai aplica prevederile de la fiducii. Legiutorul a venit cu o reglementare proprie pentru acestea. Vor fi beneficiari reali ai persoanelor juridice fără scop lucrativ:
1.3.1 asociaţii sau fondatorii;
1.3.2 membrii în consiliul director;
1.3.3 persoanele cu funcţii executive împuternicite de consiliul director să exercite atribuţii ale acestuia;
1.3.4 în cazul asociaţiilor, categoria de persoane fizice ori, după caz, persoanele fizice în al căror interes principal acestea au fost constituite, respectiv, în cazul fundaţiilor, categoria de persoane fizice în al căror interes principal acestea au fost constituite;
1.3.5 oricare altă persoană fizică ce exercită controlul în ultimă instanţă, prin orice mijloace, asupra persoanei juridice fără scop lucrativ.
Legiuitorul nu a mai clarificat dacă și în cazul persoanelor juridice fără scop lucrativ vor fi declarate toate persoanele indicate (cum a făcut în cazul fiduciilor) rămânând un alt punct interpretabil.
De asemenea, nici în cazul persoanelor juridice fără scop lucrativ legea nu mai reia aplicabilitatea dispozițiilor privind beneficiarul real și la persoanele juridice guvernate de o altă lege decât legea română. Drept urmare, rămâne în continuare neclar și în acest caz dacă aceste prevederi s-ar putea aplica prin analogie pentru a determina beneficiarul real în cazul unei persoane juridice fără scop lucrativ care deține controlul asupra unei societăți guvernate de lege română.
1.4 Beneficiarul real pentru alte persoane juridice decât cele de mai sus și pentru entitățile care administrează și distribuie fonduri
Beneficiarii reali în cazul acestor entități vor fi:
1.4.1 persoana fizică beneficiară a cel puţin 25% din bunurile, respectiv părţile sociale sau acţiunile unei persoane juridice sau ale unei entităţi fără personalitate juridică, în cazul în care viitorii beneficiari au fost deja identificaţi;
1.4.2 grupul de persoane în al căror interes principal se constituie ori funcţionează o persoană juridică sau entitate fără personalitate juridică, în cazul în care persoanele fizice care beneficiază de persoana juridică sau de entitatea juridică nu au fost încă identificate;
1.4.3 persoana sau persoanele fizice care exercită controlul asupra a cel puţin 25% din bunurile unei persoane juridice sau entităţi fără personalitate juridică, inclusiv prin exercitarea puterii de a numi sau de a revoca majoritatea membrilor organelor de administraţie, conducere sau supraveghere a respectivei entităţi.;
1.4.4 persoana sau persoanele fizice ce asigură conducerea persoanei juridice, în cazul în care, după depunerea tuturor diligenţelor şi cu condiţia să nu existe motive de suspiciune, nu se identifică nicio persoană fizică în conformitate cu punctele de mai sus ori în cazul în care există orice îndoială că persoana identificată este beneficiarul real, caz în care entitatea raportoare este obligată să păstreze şi evidenţa măsurilor aplicate în scopul identificării beneficiarului real în conformitate cu punctele de mai sus şi prezentul punct.
2. Modificarea obligației de depunere a declarației de beneficiar real la Registrul Comerțului
Obligația de declarare a beneficiarului real va fi considerată îndeplinită la înmatricularea societății și prin includerea datelor beneficiarului real și a modalității de exercitare a controlului asupra persoanei juridice în actul constitutiv. Mai mult, modificarea ulterioară a datelor de identificare a beneficiarului real nu instituie obligativitatea întocmirii unui act modificator al actului constitutiv, declararea acestora urmând a se face prin intermediul unei declarații. Din formularea legii, înțelegem că modificarea actului constitutiv în cazul modificării beneficiarului real nu este obligatorie, însă reprezintă o modalitate alternativă de declarare față de declarația pe propria răspundere a reprezentantului legal al persoanei juridice.
De asemenea, este important de menționat faptul că declarația cu privire la beneficiarul real poate avea formă de înscris sub semnătură privată ori formă electronică și poate fi transmisă la oficiul registrului comerțului fără nicio altă formalitate, prin mijloace electronice, cu semnătură electronică sau prin servicii de poștă și curier.
3. Informația privind beneficiarii reali devine accesibilă oricărei persoane, fără a fi necesară dovedirea interesului
OUG nr. 111/2020 prevede că informațiile înregistrate în registrele relevante sunt disponibile prin intermediul registrelor naționale și prin sistemul de interconectare a registrelor timp de 10 ani după ce persoana juridică a fost radiată, respectiv după ce motivele de înregistrare a informațiilor privind beneficiarul real al fiduciilor/construcțiilor juridice similare au încetat să existe.
Deși anterior era prevăzută posibilitatea consultării gratuite a registrelor de către persoanele fizice sau juridice care demonstrau un interes, în forma actuală, registrele de la nivelul Oficiului Național al Registrului Comerțului și de la nivelul Ministerului Justiției, în ceea ce privește asociațiile și fundațiile, pot fi consultate de orice persoană fizică sau juridică cu condiția înregistrării online și plății unei taxe sau unui tarif administrativ, care nu trebuie să depășească costurile administrative asociate punerii la dispoziție a informațiilor, inclusiv costurile de întreținere și dezvoltare a registrului.
Accesul la registre este asigurat în conformitate cu prevederile privind protecția datelor cu caracter personal. Persoanele fizice și juridice au dreptul de acces la numele şi prenumele, luna şi anul naşterii, naţionalitatea şi ţara de reşedinţă ale beneficiarului real, precum şi la informaţiile privind natura şi amploarea interesului generator de beneficii deţinut.
4. Înființarea Registrului central electronic pentru conturi de plăți și conturi bancare
Instituțiile de credit, instituțiile de plată și instituțiile emitente de monedă electronică sunt obligate să furnizeze zilnic informații la cererea organului fiscal central. Pe baza acestor informații Agenția Națională de Administrare Fiscală organizează și operaționalizează Registrul central electronic pentru conturi de plăți și conturi bancare identificate prin IBAN. La acest registru au acces autorităţile şi instituţiile cu atribuții în domeniul prevenire şi combatere a spălării banilor şi a finanţării terorismului.
Instituțiile de plată și instituțiile emitente de monedă electronică au un termen de 90 de zile de la data intrării în vigoare a OUG 111/2020 pentru a transmite organului fiscal central lista titularilor care au deschise conturi la respectivele entități la data intrării în vigoare a OUG 111/2020, precum și celelalte informații prevăzute în cuprinsul ordonanței de urgență.
5. Aspecte privind sistemele de monede digitale
OUG 111/2020 prevede noutăți în domeniul monedei electronice si a monedei virtuale, determinate de riscurile asociate anonimatului și volumului tranzacțiilor efectuate prin intermediul sistemelor digitale. Astfel, actul normativ include pe lista definițiilor “moneda electronică”, precum și pe cele referitoare la emitent de monedă electronică, instituție emitentă de monedă electronică sau distribuitor, în conformitate cu Legea nr. 210/2019 privind activitatea de emitere de monedă electronică.
Mai mult decât atât, este definită și moneda virtuală, ca o reprezentare digitală a valorii care nu este emisă sau garantată de o bancă centrală sau de o autoritate publică, nu este în mod obligatoriu legată de o monedă instituită legal și nu deține statutul legal de monedă sau de bani, dar este acceptată de către persoane fizice sau juridice ca mijloc de schimb și poate fi transferată, stocată și tranzacționată electronic.
Furnizorul de portofel digital, definit ca o entitate care oferă servicii de păstrare în siguranță a unor chei criptografice private în numele clienților săi, pentru deținerea, stocarea și transferul de monedă virtuală, este la rândul său inclus pe lista entităților raportoare, alături de furnizorul de servicii de schimb între monede virtuale şi monede fiduciare.
Instituțiile autorizate în alte state membre care prestează pe teritoriul României servicii de remitere de bani prin intermediul agenților și instituțiile emitente de monedă electronică autorizate în alte state membre care desfășoară activitate pe teritoriul României prin intermediul distribuitorilor stabilesc un punct unic de contact pe teritoriul României, pe care îl aduc la cunoștiința Băncii Naționale a României, în termen de 5 zile de la data începerii activității. Instituțiile care prestează activitate pe teritoriul României prin intermediul distribuitorilor beneficiază de un termen de 3 luni de la intrarea în vigoare a OUG 111/2020 pentru a stabili și comunica datele de contact ale punctului unic de contact.
În cazul instituțiilor emitente de monedă electronică și instituțiilor de plată care își desfășoară activitatea prin agenți sau distribuitori, obligațiile de raportare prevăzute de lege pentru raportarea tranzacțiilor suspecte, dar și pentru cele care nu prezintă suspiciuni, în ceea ce privește rapoartele privind transferurile de fonduri a căror limită minimă reprezintă echivalentul în lei a 2.000 euro, le revin exclusiv instituțiilor emitente de monedă electronică și instituțiilor de plată persoane juridice române și punctelor unice de contact stabilite pe teritoriul României pentru instituțiile emitente de monedă electronică și instituțiile de plată persoane juridice străine. Trebuie menționat, de asemenea, că dispozițiile care prevedeau anterior că entitățile obligate pot să nu aplice măsurile standard de cunoaștere a clientelei cu privire la moneda electronică, în cazul în care sunt îndeplinite condițiile prevăzute de atenuare a riscurilor, au fost abrogate.
6. Autorizarea furnizorilor de servicii de schimb între monede virtuale și monede fiduciare și furnizorilor de portofele digitale
OUG nr. 111/2020 prevede noi dispoziții privind autorizarea si/sau înregistrarea furnizorilor de servicii de schimb între monede virtuale și monede fiduciare și furnizorilor de portofele digitale, aceasta realizându-se de către Ministerul Finanțelor Publice, prin Comisia de autorizare a activității de schimb valutar. Menționăm că în cadrul procedurii de autorizare a acestor prestatori de servicii nu va fi aplicabilă procedura aprobării tacite.
Autoritatea pentru Digitalizarea României va emite un aviz tehnic pentru furnizorii de servicii de schimb între monede virtuale și monede fiduciare și furnizorii de portofele digitale. Procedura de autorizare și/sau de înregistrare, precum și procedura de acordare și retragere a avizului tehnic se stabilește prin hotărâre a Guvernului, fiind interzisă desfășurarea activităților fără obținerea aprobărilor relevante.
În ceea ce privește dobândirea calității de furnizor de servicii de schimb între monede virtuale și monede fiduciare sau furnizor de servicii de portofele digitale, aceasta poate fi dobândită de persoana juridică de drept român înființată potrivit legislației în vigoare și care îndeplinește condițiile stabilite prin hotărârea Guvernului sau persoana juridică constituită legal și autorizată sau înregistrată de autoritățile competente într-un stat membru al Uniunii Europene sau în statele semnatare ale Acordului privind Spațiul Economic European sau din Confederația Elvețiană.
Pe de altă parte, un furnizor de servicii de schimb între monede virtuale și monede fiduciare sau furnizor de servicii de portofele digitale, autorizat sau înregistrat într-un stat membru al Uniunii Europene sau în statele semnatare ale Acordului privind Spațiul Economic European sau din Confederația Elvețiană, poate presta pe teritoriul României serviciile prevăzute prin autorizație sau înregistrare în baza notificării transmise comisiei menționate anterior de autoritatea competentă din statul de origine și a răspunsului primit la această notificare.
