26 Mai 2016

Adoptarea de către Uniunea Europeană a Directivei 2014/23/UE a Parlamentului European și a Consiliului  din  26  februarie  2014  privind  atribuirea  contractelor  de  concesiune,  Directivei 2014/24/UE a Parlamentului European și a Consiliului din 26 februarie 2014 privind achizițiile publice  și  de  abrogare  a  Directivei  2004/18/CE  şi  a  Directivei  2014/25/UE  a  Parlamentului European și a Consiliului din 26 februarie 2014 privind achizițiile efectuate de entitățile care își desfășoară  activitatea  în  sectoarele  apei,  energiei,  transporturilor  și  serviciilor  poștale  și  de abrogare  a  Directivei  2004/17/CΕ  („Directivele”)  a  iniţiat  o  amplă  reformă  a  sectorului achiziţiilor publice, concesiunilor de lucrări şi concesiunilor de servicii în România.

Legiuitorul român a ales să implementeze noile Directive printr-un pachet legislativ, ce include patru noi legi:

• Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice;
• Legea nr. 99/2016 privind achiziţiile sectoriale;
• Legea nr. 100/2016 privind concesiunile de lucrări și concesiunile de servicii; şi
• Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică şi a contractelor de concesiune şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor.

Pachetul legislativ implementează noile Directive şi abrogă OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii.

Cele patru legi au fost publicate în Monitorul Oficial al României în data de 23 mai 2016 şi vor intra  în  vigoare  în  termen  de  3  zile  de  la  publicare.  În  cele  ce  urmează  se  regăsește  o  scurtă prezentare a câtorva dintre cele mai importante prevederi ale acestora.

Notă: Nimic din această notă informativă nu va fi interpretat ca fiind o opinie legală. Consilierea juridică este recomandată înainte de iniţierea oricărui demers în baza acestei note. Pentru o prezentare detaliată și adaptată nevoilor organizației dumneavoastră, vă rugăm să contactați echipa Peli Filip:

 

Alexandru Goșa Avocat Senior +40 733 551 077

Alina Stancu Bîrsan Partener +40 733 551 017

 

I.               LEGEA PRIVIND ACHIZIȚIILE PUBLICE (CLASICE)

1.          Domeniul de reglementare

Noua lege a achiziţiilor publice (clasice) reglementează toate procedurile de atribuire a contractelor de achiziţie publică, acordurilor cadru şi organizării concursurilor de soluţii care nu intră în sfera de reglementare a legii privind achiziţiile sectoriale, precum şi unele aspecte care ţin de executarea contractelor de achiziţie publică.

Legea se aplică procedurilor de achiziţie derulate de către autorităţile contractante (autorităţile şi instituţiile publice, organismele de drept public, asocierile care cuprind cel puţin o autoritate contractantă). Totuși, legea nu se aplică contractelor sectoriale atribuite de autorități contractante care au obligația de a aplica Legea privind achizițiile sectoriale.

Procedurile de atribuire reglementate de lege se aplică atunci când valoarea estimată, fără TVA, a contractelor/acordurilor cadru depăşește următoarele praguri:

• 2227.215 lei, pentru contractele/ acordurile-cadru de lucrări;
• 129 lei, pentru contractele/ acordurile-cadru de produse şi de servicii;
• 334.050 lei, pentru contractele/ acordurile-cadru de servicii care au ca obiect anumite servicii sociale și alte servicii specifice, prevăzute in anexa nr. 2 la lege.

O noutate față de reglementarea anterioară este reprezentată de introducerea unei proceduri simplificate, care va putea fi aplicată pentru contractele/acordurile-cadru/concursurile de soluţii a căror valoare estimată este inferioară pragurilor de mai sus.

Autoritățile contractante au dreptul de a achiziționa direct lucrări a căror valoare estimată, fără TVA, este mai mică decât 441.730 lei, respectiv produse sau servicii a căror valoare estimată, fără TVA, este mai mică decât 132.519 lei.

2.         Principalele aspecte de noutate

• Pregătirea procedurii
  • Se introduce etapa de consultare a pieței, prin care autoritatea contractantă informează și se consultă cu operatorii economici, organizații reprezentative ale acestora, experți independenți sau ale autorități publice cu privire la pregătirea achiziției și la organizarea și desfășurarea procedurii de atribuire;
  • Pentru a favoriza participarea IMM-urilor la procedurile de atribuire, autoritatea contractantă va fi obligată să îşi motiveze decizia de a nu atribui contractul pe loturi. Mai mult, este reglementată posibilitatea de a limita numărul de loturi care pot fi atribuite unui singur ofertant;
• Derularea procedurii
  • Sunt reduse duratele minime ale procedurilor de atribuire. Spre exemplu, termenul minim pentru depunerea ofertelor în cazul licitaţiei deschise este de 35 de zile, cu posibilitatea de reducere până la 15 zile;
  • Este reglementată posibilitatea ca participanții să depună iniţial un document unic de achiziții european („DUAE”) în format electronic, constând în declarația pe proprie răspundere a operatorului economic privind inexistența unui caz de excludere și îndeplinirea criteriilor de capacitate și selecție, urmând ca, de regulă, numai ofertantului clasat pe primul loc să îi fie solicitate documentele care atestă îndeplinirea cerinţelor cuprinse în documentele achiziţiei;

 

• Este obligatorie folosirea mijloacelor electronice pe tot parcursul desfăşurării procedurii, pentru orice comunicare, solicitare, informare, notificare și altele asemenea prevăzute de lege;
• Se prevede posibilitatea certificării operatorilor economici care optează pentru un sistem de certificare și includerea acestora pe liste oficiale ale operatorilor economici agreaţi. Înscrierea pe listele oficiale sau deţinerea unui certificat reprezintă o prezumţie relativă în privința îndeplinirii cerinţelor de calificare şi selecţie acoperite de lista oficială sau de respectivul certificat;

• Noi proceduri de atribuire
  • Este introdusă o procedură simplificată, aplicabilă achiziţiilor a căror valoare estimată este inferioară pragurilor generale instituite de lege. Temenele minime de depunere a ofertelor sunt de 15 zile pentru contractele de lucrări, 10 zile pentru contractele de produse sau servicii și 6 zile pentru contractele de produse de complexitate redusă. Dacă autoritatea contractantă decide să solicite criterii de calificare și selecție, acestea pot privi numai motivele de excludere, capacitatea de exercitare a activității profesionale și experiența similară;
  • Se reglementează o nouă procedură de atribuire – parteneriatul pentru inovare –, ce poate fi utilizată atunci când autoritatea contractantă identifică necesitatea dezvoltării şi achiziţiei ulterioare a unui produs, serviciu sau a unor lucrări inovatoare, în condițiile în care necesităţile sale nu pot fi satisfăcute prin soluţiile existente pe piaţă;
• Calificarea și selecția ofertanților
  • Sunt reglementate noi situații de excludere din procedură, dar și împrejurări care înlătură aplicarea excluderii. Astfel de cazuri includ:
    • operatorul economic se află în procedura insolvenţei sau în lichidare, în supraveghere judiciară, sau în încetarea activităţii;
    • operatorul economic a comis o abatere profesională gravă care îi pune in discuţie integritatea, iar autoritatea contractantă poate demonstra acest lucru prin orice mijloc de probă adecvat;
    • autoritatea contractantă are suficiente indicii rezonabile/informaţii concrete pentru a considera că operatorul economic a încheiat cu alţi operatori economici acorduri care vizează denaturarea concurenţei în cadrul sau în legătură cu procedura în cauză;
  • Situațiile de excludere sunt aplicabile și subcontractanților propuși și terților susținători. În cazul în care o astfel de situație este incidentă, subcontractantul sau terțul în cauză va putea fi înlocuit o singură dată;
  • Subcontractantul propus va putea fi înlocuit o singură dată și atunci când nu face dovada că are capacitatea tehnică și profesională necesară pentru partea din contract pe care urmează să o îndeplinească efectiv;
• Atribuirea contractului
  • Contractul va fi atribuit ofertantului care a depus oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic. Criteriile pentru determinarea ofertei celei mai avantajoase din punct de vedere economic sunt:
    • preţul cel mai scăzut;
    • costul cel mai scăzut;

 

• cel mai bun raport calitate preţ;
• cel mai bun raport calitate-cost;

• Preţul cel mai scăzut şi costul cel mai scăzut nu vor mai putea fi folosite drept criterii de atribuire în cazul contractelor care au ca obiect servicii intelectuale şi care presupun activităţi cu nivel de complexitate ridicat, şi nici în cazul contractelor aferente proiectelor de infrastructură de transport trans-european şi drumuri judeţene;
• În cazul criteriilor cel mai bun raport calitate-preţ şi cel mai bun raport calitate-cost, factorii de evaluare care pot fi analizaţi includ personalul propus, serviciile post- vânzare, asistenţa tehnică şi condiţiile de livrare, comercializarea şi condiţiile

• Executarea contractului
  • Autoritatea contractantă va putea efectua plăți direct subcontractanților pentru partea de contract îndeplinită de aceștia, în cazul în care natura contractului permite, iar subcontractanții și-au exprimat opțiunea în acest sens;
  • Sunt prevăzute expres situaţiile în care un contract de achiziţie publică va putea fi modificat pe durata executării sale, fără organizarea unei noi proceduri de atribuire. Astfel de situaţii, detaliate prin lege, includ următoarele:
    • modificările, indiferent de natura lor, nu sunt substanţiale;
    • documentele achiziţiei includ clauze de revizuire precise şi fără echivoc (inclusiv clauze de revizuire a preţului sau alte opţiuni);
    • sunt îndeplinite cumulativ următoarele condiţii: (i) este necesară achiziţionarea de la contractantul iniţial a unor produse, servicii sau lucrări suplimentare, (ii) schimbarea contractantului este imposibilă şi (iii) majorarea preţului contractului nu depăşeşte 50% din valoarea contractului iniţial;
    • sunt îndeplinite cumulativ următoarele condiţii: (i) modificarea a devenit necesară urmare a unor circumstanțe imprevizibile, (ii) modificarea nu afectează caracterul general al contractului şi (iii) majorarea preţului contractului nu depăşeşte 50% din valoarea contractului iniţial;
    • contractantul inițial este înlocuit, fie ca urmare a unei clauze de revizuire sau a unei opțiuni stabilite de autoritatea contractantă, fie ca urmare a unei succesiuni universale sau cu titlu universal în cadrul unui proces de reorganizare, de către un alt operator economic care îndeplinește criteriile de calificare și selecție stabilite inițial.

 

II.            LEGEA PRIVIND ACHIZIȚIILE SECTORIALE

1.          Domeniul de reglementare

Noua lege privind achiziţiile sectoriale este aplicabilă entităţilor contractante ce îşi desfăşoară activitatea în sectoarele gazelor și energiei termice, energiei electrice, apei, serviciilor de transport, porturilor și aeroporturilor, serviciilor poștale, precum și în domeniul extracţiei de petrol și gaze naturale și al prospectărilor și extracției de cărbune sau alți combustibili solizi. Spre deosebire de reglementarea anterioară, în privința serviciilor poștale sunt excluse serviciile de poştă electronică, serviciile financiar-poştale, serviciile filatelice și serviciile logistice.

Entităţile contractante sunt autorităţile contractante în sensul legii privind achizițiile publice (clasice), întreprinderile publice şi companiile private care funcţionează în baza unor drepturi speciale sau exclusive acordate de o autoritate competentă, cu condiția desfășurării unei  activități relevante.

Procedurile de atribuire a contractelor sectoriale de către entităţile contractante se aplică atunci când valoarea estimată a contractului, fără TVA, depășește următoarele praguri:

• 2227.215 lei, pentru contractele sectoriale de lucrări;
• 858.177 lei, pentru contractele sectoriale de produse şi de servicii, precum şi pentru concursurile de soluţii;
• 445.400 lei, pentru contractele sectoriale de servicii care au ca obiect servicii sociale şi alte servicii specifice, prevăzute în anexa nr. 2 la lege.

Procedura simplificată, incidentă atunci când valoarea estimată a contractului, fără TVA, este inferioară pragurilor de mai sus, este reglementată similar cu legea achizițiilor publice (clasice), însă aplicarea acesteia este obligatorie numai pentru entitățile contractante care sunt autorități contractante în sensul legii achizițiilor publice (clasice) sau întreprinderi publice. Celelalte entități contractante pot organiza propriile proceduri de atribuire a contractelor, cu respectarea principiilor generale prevăzute de lege.

Entitățile  contractante  au  dreptul  de  a  achiziționa  direct  lucrări  a  căror  valoare  estimată,  fără TVA, este mai mică decât 441.730 lei, respectiv produse sau servicii a căror valoare estimată, fără TVA, este mai mică decât 132.519 lei.

2.         Principalele aspecte de noutate

Ca regulă, aspectele de noutate menționate în legătură cu legea achizițiilor publice (clasice) sunt aplicabile și legii privind contractele sectoriale. Aceasta din urmă cuprinde însă prevederi menite să flexibilizeze derularea procedurilor de achiziţie de către entităţile contractante, altele decât autorităţile contractante sau, după caz, decât întreprinderile publice.

Principalele astfel de aspecte de noutate includ următoarele:

• Entitățile contractante altele decât autoritățile contractante și întreprinderile publice pot stabili propria procedură de atribuire a contractelor a căror valoare este inferioară pragurilor prevăzute de lege și menționate mai sus;
• Entitățile contractante altele decât autoritățile contractante și întreprinderile publice pot stabili propriile reguli de evitare a conflictului de interese, diferite de cele prevăzute de lege, cu respectarea principiilor generale prevăzute de lege;
• Flexibilizarea utilizării acordului-cadru, a cărui reglementare este succintă, legea trimițând la normele Durata maximă a acordului-cadru este de opt ani,

 

spre deosebire de legea achizițiilor publice (clasice) care prevede o durată maximal de patru ani;

• Criteriile de calificare şi selecţie prevăzute de lege ar fi trebuit să fie obligatorii numai pentru entitățile contractante care sunt și autorități contractante, celelalte entități contractante putând stabili propriile criterii de calificare și selecție. Totuși, în urma unor modificări neclare intervenite pe parcursul procesului legislativ, această diferență pare să se fi estompat în forma adoptată a

 

III.        LEGEA PRIVIND CONCESIUNILE DE LUCRĂRI ŞI CONCESIUNILE DE SERVICII

1.          Domeniul de reglementare

Legea   este   aplicabilă   entităţilor   contractante,   definite   ca   fiind   autoritățile   contractante, întreprinderile publice, precum și oricare alte subiecte de drept care funcționează pe baza unor drepturi  exclusive  sau  speciale  acordate  pentru  exercitarea  uneia  din  activitățile  relevante definite în anexa nr. 2 la lege.

În scopul definirii domeniului de aplicare, legea prevede că un contract de concesiune presupune în mod necesar transferul către operatorul economic concesionar a unei părţi semnificative a riscului de exploatare a lucrărilor sau serviciilor ce fac obiectul concesiunii.

În cazul oricărui proiect pe termen lung în care se intenţionează ca un operator economic implicat în diverse faze ale proiectului să suporte riscuri care în mod tradiţional sunt suportate de către autoritatea sau entitatea contractantă, se va realiza un studiu de fundamentare, iar, dacă urmare a acestuia rezultă că riscul de operare nu este transferat operatorului economic, contractul în cauză va fi considerat contract de achiziţie publică sau contract sectorial, după caz, iar nu contract de concesiune.

Procedurile de atribuire prevăzute de lege se aplică concesiunilor de lucrări și de servicii a căror valoare, fără TVA, este de 23.227.215 lei.

Pentru concesiunile de lucrări şi servicii a căror valoare este inferioară acestui prag, vor fi aplicate proceduri simplificate, care urmează a fi stabilite prin normele metodologice de aplicare a legii.

2.         Principalele aspecte de noutate

• Durata maximă a concesiunii nu poate depăşi timpul rezonabil necesar concesionarului pentru a îşi recupera costurile cu investiţiile iniţiale şi cele efectuate în legătură cu executarea contractului, precum şi pentru a obţine un profit rezonabil;
• Valoarea concesiunii, ce trebuie estimată înainte de inițierea procedurii de atribuire, este cifra totală de afaceri a concesionarului generată pe durata executării contractului, fără TVA. Determinarea acesteia trebuie să urmeze metode obiective, specificate în documentația de atribuire;
• Se reglementează două proceduri de atribuire:
  • licitaţia deschisă – în cadrul căreia există posibilitatea de a organiza o etapă de negociere;
  • dialogul competitiv;

Indiferent de procedura aleasă, criteriile de atribuire şi cerinţele minime nu vor putea fi modificate în cursul negocierilor;

• Criteriile de calificare și selecție se vor referi la motivele de excludere și la capacitatea ofertanților. Motivele de excludere sunt reglementate în general similar cu legea achizițiilor publice (clasice) și sunt stabilite în mod imperativ doar pentru entitățile contractante care sunt autorităţi contractante, pentru celelalte entități contractante fiind opționale;
• Criteriul unic de atribuire este oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic. În determinarea acesteia, se vor avea în vedere criterii obiective, precum

 

gradul de preluare a riscului de către concesionar, nivelul plăților efectate de către entitatea contractantă, nivelul tarifelor de utilizare, indicatori de performanță și altele;

• În privința executării contractului de concesiune, posibilitatea de modificare a acestuia este reglementată, în general, similar cu legea achizițiilor publice (clasice). Aceeași este situația reglementării efectuării plăților direct către subcontractanţi, precum și a înlocuirii subcontractanților și a terților susținători în privința cărora există o situație de

 

IV.         LEGEA PRIVIND REMEDIILE ŞI CĂILE DE ATAC

1.          Domeniul de reglementare

Legea reglementează procedura de soluţionare a litigiilor ivite în procesul de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune. De asemenea, sunt reglementate rolul, atribuţiile şi modul de organizare şi funcţionare a Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor („CNSC”).

Urmând tehnica legislativă a Directivelor Remedii (Directiva 89/665/CEE, Directiva 92/13/CEE şi  Directiva  2007/66/CEE),  legiuitorul  român  împarte  căile  de  atac  care  pot  fi  exercitate  în remedii pre-contractuale şi remedii post-contractuale.

Remediile pre-contractuale includ măsurile provizorii, respectarea în mod obligatoriu a termenului legal de aşteptare pentru încheierea contractului şi suspendarea posibilității autorității contractante de a încheia contractul până la soluţionarea contestaţiei de CNSC sau pe cale judiciară în primă instanță pentru a se preveni încheierea contractului. Remediile post- contractuale se referă la procedurile aplicabile pentru constatarea nulităţii unui contract, precum şi pentru acordarea despăgubirilor către partea afectată de încheierea unui contract cu nerespectarea regulilor de atribuire.

Din domeniul de aplicare al legii sunt excluse căile de atac referitoare la achiziţiile directe şi achiziţiile efectuate de oricare alte entităţi decât autorităţile/entităţile contractante. În privinţa acestor achiziţii sunt incidente regulile de drept comun.

2.         Principalele aspecte de noutate

• Procedura prealabilă obligatorie
  • Este introdusă procedura obligatorie a notificării prealabile, prin care operatorul economic va trebui să solicite autorităţii contractante înlăturarea eventualelor nereguli, înainte de a formularea contestației. Notificarea prealabilă trebuie formulată în termen de cinci, respectiv zece zile (în funcție de valoarea estimată a contractului) de la luarea la cunoștință de actul contestat. Urmare a notificării prealabile, autoritatea contractantă va putea revoca actul contestat sau lua orice altă măsură de remediere considerată utilă;
  • Formularea unei notificări prealabile atrage suspendarea dreptului de a încheia contractul, sub sancţiunea nulităţii absolute a acestuia;
  • CNSC va putea invoca din oficiu excepţia inadmisibilităţii pentru neparcurgerea procedurii notificării prealabile;
  • Autoritatea contractantă dispune de trei zile pentru a răspunde dacă intenționează sau nu să adopte măsuri de remediere și de șapte zile pentru implementarea efectivă a măsurilor propuse;
• Procedura în fața CNSC
  • Se păstrează termenele de cinci, respectiv zece zile (în funcție de valoarea estimată a contractului) pentru formularea contestației, însă acestea curg de la data la care autoritatea contractantă răspunde sau ar fi trebuit să răspundă la notificarea prealabilă;
  • Legea nu mai prevede necesitatea constituirii garanţiei de bună conduită la formularea unei contestaţii, indiferent de calea procedurală aleasă (administrativ-jurisdicţională sau judiciară);

 

• Operatorii economici interesaţi vor putea formula intervenţie în termen de 10 zile de la data la care au luat cunoştinţă de formularea contestaţiei;
• Legea permite autorităţii contractante să anuleze întreaga procedură de atribuire atunci când CNSC dispune modificarea/eliminarea unor specificaţii tehnice din caietul de sarcini sau din alte documente emise în legătură cu procedura de atribuire, dacă nicio altă măsură de remediere nu poate fi luată sau o altă măsură ar afecta principiile prevăzute în legislaţia achiziţiilor şi concesiunilor;

• Procedura judiciară
  • Plângerea împotriva deciziei CNSC este supusă unei taxe de timbru calculate în funcţie de valoarea estimată a contractului, în cuantum de jumătate din valoarea taxei aplicabile pentru contestaţia pe cale judiciară. Cererile neevaluabile în bani se vor taxa cu 450
  • Sunt introduse dispoziţii speciale pentru a asigura celeritatea procedurilor judiciare, precum inaplicabilitatea prevederilor referitoare la verificarea şi regularizarea cererii de chemare în judecată în cazul formulării unei contestaţii pe cale judiciară, sau faptul că primul termen de judecată va fi stabilit în cel mult 20 de zile de la data înregistrării contestaţiei, iar termenele de judecată ulterioare nu pot fi mai mari de 15 zile; termenele de depunere a întâmpinării și a răspunsului la întâmpinare sunt scurtate;
  • Cererea de suspendare a procedurii de atribuire şi/sau a executării contractului formulată în calea de atac este supusă constituirii în prealabil a unei cauţiuni în cuantum de 2% din valoarea estimată a contractului, dar nu mai mult de un maxim reglementat expres, în funcţie de cuantumul valorii estimate a contractului;
  • Cu privire la profesionalizarea activităţii de soluţionare a contestaţiilor, legea prevede crearea unor completuri specializate în materia achiziţiilor publice la secţiile competente ale Tribunalelor şi Curţilor de Apel;
• Încheierea contractului și remedii post-contractuale
  • În cazul existenţei unor contestaţii pe rolul instanţelor de judecată sau al CNSC, autoritatea contractantă va avea dreptul de a încheia contractul doar după comunicarea hotărârii CNSC sau a hotărârii instanţei de judecată în fond, după caz, sub sancţiunea nulităţii absolute;
  • Orice persoană interesată va putea solicita în instanţă constatarea nulităţii absolute a unui contract de achiziţie publică, contract sectorial sau de concesiune sau a actelor adiționale la acestea încheiate cu nerespectarea condiţiilor cerute de lege, precum şi restabilirea situaţiei
  • Cazurile în care instanța poate constata nulitatea contractului sunt prevăzute limitativ. Față de reglementarea anterioară, sunt prevăzute noi cazuri în care contractul poate fi anulat, printre care:
    • contractul sau actul adițional a fost încheiat în condiții mai puțin favorabile decât cele prevăzute în propunerile tehnice și financiare care au constituit oferta declarată câștigătoare;
    • nerespectarea criteriilor de calificare și selecție care au stat la baza declarării ofertei câștigătoare, aceasta conducând la alterarea rezultatului procedurii, prin anularea sau diminuarea avantajelor competitive;
    • contractul a fost încheiat înainte de primirea deciziei de soluționare a contestației de către CNSC sau de către instanța de judecată în fond, după caz;

 

• Cu titlu de excepție, instanța are posibilitatea de a menține efectele contractului, dispunând sancțiuni