Autori: Av. Oana Bădărău, Av. Cătălin Suliman

De multe ori, contractele de închiriere cu chiriaşi “ancoră” din zona de „retail” conţin prevederi aflate în zona gri a regulilor de concurenţă.

Cele mai frecvente zone de risc privesc:

1.          Drepturi de exclusivitate în favoarea chiriaşilor

Într-un asemenea caz, locatorul se obligă să nu desfăşoare, personal sau prin interpuşi, activităţi similare cu cele ale chiriaşului respectiv și/sau să nu închirieze (sau să închirieze doar cu acordul chiriașului) un spaţiu unui concurent de-al chiriaşului, pe o rază de 300/500/1.000  m în jurul centrului comercial. Sancţiunile pot fi diverse – de la încetarea contractului de închiriere, până la reduceri de chirie sau penalităţi propriu-zise.

O astfel de obligaţie ar afecta concurenţii chiriaşului, care nu ar avea acces la spațiile din respectivul centru comercial și, posibil, nici în spațiile aflate în raza mai sus amintită.

2.         Limitarea libertăţii chiriaşului de a comercializa sau de a subînchiria sau de a deschide un alt magazin pe o anumită rază în jurul centrului comercial.

Unele contracte de închiriere conţin interdicţii de a subînchiria spaţiul pentru anumite activităţi sau chiar de a deschide alte magazine în “aria de captare” a centrului comercial, locatorul asigurându-și, astfel, o exclusivitate cu privire la produsele / serviciile chiriașului în cauză. Acordurile verticale prin care un furnizor (în cazul nostru, locator) limitează dreptul clienţilor săi de a comercializa neîngrădit bunuri sau servicii pot face obiectul verificării Consiliului Concurenţei având în vedere că ele restricționează modul de acțiune pe piață al acestora, fără ca pentru aceasta să existe neapărat o justificare obiectivă.

Într-o investigaţie a Consiliului Concurenţei din 2004-2005, Consiliul a considerat  ca o clauză prin care chiriaşul se obligă să nu deschidă magazine sub aceeaşi denumire, să nu comercializeze aceleaşi mărci sau să desfaşoare aceleaşi activităţi, sau să folosească spaţii cu aceeaşi destinaţie pe  o  raza  de  2  km  in  jurul  centrului  comercial,  fără  acordul  scris  prealabil  al  locatorului,  are efecte  negative  din  punct  de  vedere  concurenţial.  În  speţa  respectivă,  Consiliul  nu  a  aplicat  o amendă,  întrucât  locatorul  şi-a  luat  angajamentul  de  a  elimina  clauzele  respective  din  toate contractele  de  închiriere  (a  se  vedea  Decizia  nr.  88  din  17  mai  2005).  Bineînțeles,  piața  de închiriere  a  spațiilor  comerciale  de  acest  tip  din  București,  în  particular,  și  din  România,  în general, a evoluat, existând mai multe centre comerciale, respectiv mai multe spații de închiriat, dar acest fapt nu conduce la concluzia că restricțiile de genul celor de mai sus sunt libere de orice restricții  de  concurență.  Fiecare  clauză  ce  limitează  libertatea  comercială  a  părților  ar  trebui analizată în mod individual pentru a verifica compatibilitatea acesteia cu regulile de concurență.

3.         Durata clauzelor de exclusivitate

Un alt aspect ce este întâlnit din ce în ce mai des în practică este durata restricțiilor impuse chiriașilor. Clauzele de tipul celor de mai sus pot fi conforme cu legislația de concurență în măsura în care durata acestor restricții este limitată la o perioadă rezonabilă și, de asemenea, justificată din punct de vedere obiectiv. Cu cât durata unor astfel de clauze este mai mare, cu atât potențialul anticoncurențial al acestora crește.

Modul de analiză al unor astfel de clauze:

Legea concurenței prevede că sunt interzise orice înţelegeri între întreprinderi care au ca obiect sau au ca efect împiedicarea, restrângerea ori denaturarea concurenţei pe piaţa românească sau pe o parte a acesteia. Cu toate acestea, nu sunt interzise acele înțelegeri care îndeplinesc cumulativ următoarele condiţii:

1. contribuie la îmbunătăţirea producţiei sau distribuţiei de mărfuri ori la promovarea progresului tehnic sau economic, asigurând, în acelaşi timp, consumatorilor un avantaj corespunzător celui realizat de părţile la respectiva înţelegere;
2. impun întreprinderilor în cauză doar acele restricţii care sunt indispensabile pentru atingerea acestor obiective;
3. nu oferă întreprinderilor posibilitatea de a elimina concurenţa de pe o parte substanţială a pieţei produselor în cauză.

Nu în ultimul rând, cotele de piață ale părților implicate au un rol semnificativ pentru o astfel de analiză.

Relevantă  pentru  acest  sector  este  o  decizie  recente  (26  noiembrie  2015),  pronunțată  de  Curtea Europeană de Justiție a Uniunii Europene în cauza C-345/14 Maxima Latvija (“Maxima“), asupra unei trimiteri preliminare din partea Curții Supreme a Letoniei. Cauza respectivă a avut ca obiect anumite clauze din contracte de închiriere pe termen lung ce permiteau chiriașului să împiedice locatorul  să  închirieze  spații  părților  concurente.  Utilizând  același  raționament  din  cuprinsul recentei  hotărâri  Cartes  Bancaires,  Curtea a decis că  prevederile contestate nu  au avut  ca obiect restricționarea   concurenței.   În   continuare,   Curtea   a   clarificat   condițiile   în   care   limitările contractuale pot fi considerate a avea ca efect restricționarea concurenței în înțelesul Articolului 101 (1) din TFUE.

Maxima  este  un  retailer  de  talie  mare,  activ  în  principal  în  sectorul  alimentar.  Unele  dintre contractele sale de închiriere încheiate cu centrele de shopping a inclus o clauză prin care Maxima a  interzis  locatorului  să  închirieze  altor  retaileri  spații  în  același  centru  shopping.  În  anul  2012, autoritatea   pentru   concurență   a   Letoniei   a   statuat   că   aceste   clauze   au   avut   “ca   obiect” restricționarea concurenței și a impus o amendă societății Maxima. Maxima a contestat decizia de amendare  până  la  Curtea  Supremă  a  Letoniei,  care  la  rândul  său  a  solicitat  Curții  de  Justiție  să pronunțe o hotărâre preliminară n această cauză.

Curtea a clarificat condițiile în care un contract comercial de închiriere conținând clauza contestată poate fi considerat a restricționa concurența prin efect. Adaptând raționamentul Curții la clauzele potențial restrictive de concurență din contractele de închiriere, analiza clauzelor ar fi trebuie să evalueze dacă există posibilitatea concretă ca un nou concurent al locatarului să poată intra pe piața geografică respectivă. Pentru aceasta, ar fi trebuit să se ia în considerare toți factorii relevanți care determină accesul la piața relevantă respectivă, iar în particular disponibilitatea și accesibilitatea unor spații similare de închiriat și existența oricăror bariere economice, administrative și de reglementare (dacă este cazul) pentru desfășurarea activitării respectivului chiriaș.

Având în vedere și această decizie, o analiză a potențialului impact al clauzelor descrise mai sus va avea în vedere următoarele puncte cheie:

• perioada restricției – perioadele mai extinse generează un risc mai ridicat din perspectiva regulilor de concurențăș
• aria geografică acoperită de restricționare – cu cât aria este mai mare cu atât crește riscul de restricționare a concurenței;
• existența unor justificări obiective pentru respectiva limitare a locatorului – spre exemplu, efectuarea unor investiții semnificative de către chiriaș pentru generarea unui vad comercial specific în respectiva locație ar putea justifica o perioadă mai extinsă de exclusivitate pentru evitarea riscului pasagerului clandestin;
• limitarea clauzei la spațiile ce fac obiectul închirierii și nu la altele; și
• existența unor restricționări multiple – folosirea sistematică a unor astfel de clauze restrictive pe o piaţă (de exemplu, de către un locator cu mai mulţi chiriaşi, de către un chiriaş cu mai mulţi locatori etc.) poate avea efecte restrictive sporite. La fel este și cazul combinării clauzelor de exclusivitate cu cele de non-concurență.

Analiza de mai sus trebuie însoțită de o analiză a potențialelor efecte anticoncurențiale. O asemenea analiză necesită informaţii aprofundate cu privire la părţi, pieţele relevante, scopul restricţiei, beneficiile pentru consumatori etc.

Lipsa unei astfel de analize și încluderea unei clauze restrictive de concurență expune părțile la contract la sancțiuni variind între 0.5% si 10% din cifra de afaceri a părţilor din anul anterior deciziei de sancționare. În plus, chiar și modificarea contractului de închiriere pe parcursului derulării acestuia nu salvează părţile de o potenţială amendă în virtutea efectelor anticoncuerenţiale pe care restricţia le- a produs pe perioada cât a fost în vigoare.