Autori: Cristina Tudoran, Associate Andreea Cazacu, Associate
Creşterea economică a României a adus piaţa de M&A la un maxim istoric, conform datelor circulate în presa de specialitate încă din primul trimestru al anului 2018. Gradul de atractivitate al businessurilor locale a crescut în ochii managementului companiilor străine sau fondurilor de investiţii, și, în același timp, tot mai mulţi antreprenori au devenit dispuși să vândă.
Ce se întâmplă însă după finalizarea acestor tranzacţii? De regulă, după preluare, persoana care dobândește controlul asupra afacerii dorește să implementeze propria-i viziune asupra business- ului, noi strategii pentru eficientizarea costurilor și maximizarea profitului. În acest scop, firmele caută asistenţă pentru identificarea mijloacelor prin care pot reduce costurile și de cele mai multe ori se opresc asupra cheltuielilor cu forţa de muncă, implementate prin operarea de restructurări organizaţionale. Astfel de restructurări au ca efect desfiinţarea unor posturi și concedierea economică a angajaţilor afectaţi.
Nu vom intra în detalii la acest moment cu privire la formalităţile pe care trebuie să le aibă în vedere angajatorii înainte de a înmâna o decizie de concediere pe motive economice, ci ne vom opri asupra posibilităţii legale de a efectua astfel de concedieri după achiziţia unei companii.
Achiziţiile de companii au loc cel mai frecvent prin două mecanisme: (i) asset deal (adică achiziţionarea activelor întreprinderii de la societate însăși); sau (ii) share deal (adică achiziţionarea acţiunilor/ părţilor sociale ale societăţii de la acţionarii/ asociaţii acesteia).
- Aplicarea TUPE în tranzacţiile asset deal. Consecinţe
Potrivit legislaţiei naţionale și europene1 privind protecţia angajaţilor în caz de transfer de întreprindere (sau “TUPE”), întreprinderea care preia activele în urma unei tranzacţii (deci un caz clasic de tranzacţie de tip asset deal) trebuie să preia și angajaţii dedicaţi desfășurării acelui business, dacă anumite condiţii sunt îndeplinite în legătură cu transferul.
1 Transferul de întreprindere a apărut în dreptul intern în urma transpunerii Directivei 2001/23/CE privind apropierea legislaţiei statelor membre referitoare la menţinerea drepturilor lucrătorilor în cazul transferului de întreprinderi, unităţi sau părţi de întreprinderi sau unităţi („Directiva”) prin prevederile art. 173 și 174 din Codul Muncii și Legea nr. 67/2006 privind protecţia drepturilor salariaţilor în cazul transferului întreprinderii, al unităţii sau al unor părţi ale acestora („Legea 67”).
Aceste condiţii sunt, pe scurt, următoarele: (i) existenţa unui transfer, (ii) existenţa unei întreprinderi sau părţi de întreprindere și (iii) păstrarea identităţii întreprinderii după transfer. Nu vom detalia aici semnificaţia acestor condiţii, analizate și interpretate pe larg de Curtea de Justiţie a Uniunii Europene (“CJUE”) în jurisprudenţa sa din ultimii peste 30 de ani.
Este bine cunoscut că legislaţia locală conţine prevederi mai restrictive decât cele europene în această materie. Aceasta impune, în mod eronat, condiţia ca transferul între întreprinderi să fie un transfer de proprietate, în vreme ce CJUE a statuat în jurisprudenţa sa că transferul poate rezulta chiar și din decizii unilaterale sau din acte care nu îi implică în mod necesar pe angajatorii în discuţie, precum contracte subsecvente de închiriere sau de externalizare. Totuși, am fost plăcut impresionaţi să constatăm că jurisprudenţa recentă a instanţelor naţionale (în special din cadrul Curţii de Apel București) nu se limitează la prevederile naţionale, ci, în analiza existenţei unui transfer de întreprindere, se raportează la prevederile Directivei și la interpretările extensive date de CJUE.
Consecinţa calificării unei tranzacţii drept transfer de întreprindere atrage aplicarea unor drepturi substanţiale pentru angajaţii dedicaţi businessului transferat (e.g. angajatorii implicaţi trebuie să îi notifice cu cel puţin 30 de zile în avans despre implicaţiile tranzacţiei, ulterior transferului angajaţii vor beneficia de aceleași condiţii de muncă, de drepturile mai favorabile dintre cele prevăzute de contractele de muncă în vigoare la cei doi angajatori etc).
Poate cea mai importantă consecinţă a aplicării TUPE în cazul tranzacţiilor asset deal este interdicţia angajatorilor de a dispune concedierea angajaţilor preluaţi ca urmare a transferului.
În practică s-a pus problema dacă angajatorilor le-ar fi totuși permis să implementeze procese de concediere din motive economice, deci fără legătură directă cu motivul transferului. Problema a fost generată de următoarea situaţie: deși Directiva conţine o prevedere expresă care permite concedierile pe motive economice (art. 4, alin. 1, al doilea paragraf), în urma transpunerii Directivei, Legea 67 nu a preluat respectiva prevedere. Prin urmare, unii specialiști au concluzionat că Legea 67 ar fi urmărit o mai mare protecţie pentru angajaţi, și că, deci, Legea nu ar permite angajatorilor să dispună concedieri economice după transfer. Astfel, mulţi angajatori erau sfătuiţi să aștepte perioade de cel puţin câteva luni înainte de a demara procese majore de restructurare economică, deși în multe cazuri aceștia s-au lovit de dificultăţi financiare imediat după tranzacţie.
Răspunsul la această problemă este elucidat însă prin simpla analiza a evoluţiei procesului legislativ al Legii 67: așa cum rezultă din actele existente în căsuţa legislativă de pe site-ul Camerei Deputaţilor2, în forma iniţială a propunerii legislative se regăsea (într-un iniţial alineat 2 al art. 7) și prevederea expresă din Directivă. Acest alineat a fost însă eliminat după avizul primit de la Comisia de specialitate (pentru muncă și protecţie socială) din cadrul Camerei Deputaţilor3, care a apreciat că “Această prevedere există în Legea nr. 53/2003 – Codul muncii (art. 65)”. Temerea de o dublă reglementare care a părut să oprească legiuitorul să menţină această prevedere în Legea 67 a fost însă una falsă, întrucât art. 65 din Codul muncii constituie doar norma generală cu privire la concedierile economice, și deci nu se putea prezuma că acesta se va aplica automat și în cazul angajaţilor care au făcut obiectul unui transfer de întreprindere.
În concluzie, deși tehnica legislativă folosită de legiuitor nu a fost cea mai potrivită (generând numeroase discuţii cu privire la posibilitatea dispunerii concedierilor economice sau nu), credem că interpretarea corectă este că acestea sunt permise și în urma transferului de întreprindere, indiferent de momentul implementării lor efective.
2 Disponibilă la http://www.cdep.ro/pls/proiecte/upl_pck.proiect?idp=6975, consultat ultima dată la data de 13 august 2018;
3 Disponibilă la http://www.cdep.ro/comisii/munca/pdf/2006/rp665_05.pdf, consultat ultima dată la data de 13 august 2018.
- Se aplică TUPE în tranzacţiile de tip share deal?
În practică s-a pus problema dacă și în cadrul tranzacţiilor de achiziţie de acţiuni/ părţi sociale (cele de tip share deal) s-ar aplica restricţiile și consecinţele TUPE. În astfel de tranzacţii vorbim practic de o schimbare de control asupra acţionariatului la nivelul angajatorului, fără însă ca acesta să își schimbe și personalitatea juridică.
Concluzia (prezentată și în cadrul unui Raport al Comisiei Europene asupra Directivei4 din anul 2007) este că TUPE nu se aplică în cazul schimbării controlului asupra angajatorilor, tocmai pentru că personalitatea juridică a acestora rămâne neschimbată. Astfel, Comisia a apreciat că nu se justifică revizuirea Directivei în acest sens (măsura revizuirii fiind propusă de Confederaţia Europeană a Sindicatelor), întrucât, deși schimbarea controlului poate conduce la anumite modificări în cadrul întreprinderii, poziţia angajaţilor în relaţia cu angajatorul rămâne în realitate neschimbată. În plus, angajaţii trebuie oricum informaţi și consultaţi potrivit regulilor generale (la noi, este vorba de Legea 467/2006 privind stabilirea cadrului general de informare şi consultare a angajaţilor).
Și instanţele naţionale au analizat această problemă. Menţionăm, spre exemplu, o hotărâre relativ recentă5 a Curţii de Apel București în care aceasta a statuat că „transferul dreptului de proprietate asupra părţii majoritare a acţiunilor unei societăţi sau o modificare a majorităţii acţionarilor nu constituie un transfer de întreprindere, întrucât personalitatea juridică a angajatorului rămâne neschimbată” și, deci, un asemenea transfer nu poate atrage interdicţia dispunerii concedierii angajaţilor preluaţi.
Așadar, întrucât în cadrul tranzacţiilor de tip share deal nu se aplică restricţiile din materia TUPE, nu se mai pune nici problema (im)posibilităţii dispunerii concedierilor pe motive economice. Aici se vor aplică deci regulile generale din legislaţia muncii.
- Recomandări
În practică, un astfel de litigiu poate genera nu numai despăgubiri la nivelul drepturilor salariale datorate celui concediat pentru ani de zile (cât să acopere durata întregului proces), daune morale substanţiale, dar și o lovitură grea pentru imaginea angajatorului.
Astfel, reprezentanţii departamentelor de resurse umane sau din conducerea companiilor nu trebuie să piardă din vedere, spre exemplu, obligaţiile impuse de art. 65 și urm. din Codul muncii, de Legea 467/2006 privind stabilirea cadrului general de informare şi consultare a angajaţilor, perioadele obligatorii de preaviz, consecinţele survenirii unei cauze de suspendare asupra acestora (precum incapacitatea temporară de muncă), sau drepturile suplimentare (inclusiv compensatorii) reglementate la nivel intern.
În final, având în vedere numărul semnificativ al litigiilor legate de concedieri economice (implementate în contextul unor tranzacţii, dar nu numai), recomandăm angajatorilor interesaţi de astfel de proceduri mai multă deschidere la comunicările cu angajaţii vizaţi, mai multă prudenţă la nivel de reglementare internă și, în special, atenţie sporită în procesul efectiv de concediere.
4. Raportul Comisiei Europene din 18 iunie 2007 asupra Directivei 2001/23/CE privind apropierea legislaţiei privind statelor membre referitoare la menţinerea drepturilor lucrătorilor în cazul transferului de întreprinderi, unităţi sau părţi de întreprinderi sau unităţi, disponibil în limba engleză la https://eur- lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2007:0334:FIN:EN:PDF, consultat ultima dată la 13 august 2018;
5. Decizia nr. 2479 din 22 iunie 2015 a Curţii de Apel București, disponibilă pe sintact.ro.
