12 februarie 2015 Autor: Mirabela Maria

Fiecare dintre ultimii ani a fost marcat de cel  puţin un caz de insolvenţă  de „proporţii”, care a tulburat  apele  în  piaţa  construcţiilor.  Spre  exemplu,  în  2013,  a  intrat  în  insolvenţă,  apoi  în faliment,  constructorul  austriac  Alpine  Bau  Gmbh.  Acest  eveniment  s-a  făcut  rapid  simţit inclusiv în România, unde firma era implicată în proiecte de infrastructură cu statul român, dar şi  în  proiecte  ale  unor  dezvoltatori  privaţi.  Din  rândul  dezvoltatorilor,  nume  precum  Swan Property  S.R.L.,  dezvoltatorul  proiectului  Swan  Office  Park  din  Pipera,  sau  compania  K&S Electric  Power  Point  S.A.,  membră  a  grupului  belgian  Belrom,  şi  care  a  dezvoltat  centrul comercial Electroputere din Craiova, au îngroşat rândurile companiilor ce au intrat în procedura de insolvenţă, lăsând în urmă o serie de foşti parteneri de afaceri şi colaboratori nemulţumiţi.

Deschiderea procedurii de insolvenţă împotriva unei societăţi atrage după sine un regim juridic special aplicabil societăţii respective. De cele mai multe ori, regimul societăţilor intrate în insolvenţă face imposibilă recuperarea datoriilor pe care societatea respectivă le are către terţi.  În cazul proiectelor în curs în care este implicată o societate de construcţii în insolvenţă, situaţia lucrărilor devine incertă şi însăşi această incertitudine poate genera prejudicii importante dezvoltatorilor imobiliari.

1.          Mijloace de prevenire

• Verificarea partenerului de afaceri

De multe ori, neplăcerile cauzate de intrarea în insolvenţă a partenerului de afaceri pot fi evitate prin efectuarea unor verificări minimale cu privire la activitatea acestuia, înainte de a intra în raporturi contractuale cu societatea respectivă. Insolvenţa nu este o stare care să apară brusc, iar consultarea informaţiilor disponibile poate fi un indicator de risc destul de bun.

Se recomandă astfel efectuarea unor verificări cu privire la situaţia firmei, din perspectiva financiară (datorii către ANAF, situaţii financiare depuse, grad de îndatorare reflectat în registrele de publicitate – Arhiva Electronică sau cartea funciară – etc.), din perspectiva  litigioasă (spre exemplu, dacă societatea este implicată în calitate de pârât în mai multe litigii având ca obiect ordonanţe preşedinţiale, poate fi un indiciu de incapacitate de plată), sau chiar şi din perspectiva statutară (istoricul societăţii disponibil la Registrul Comerţului poate să ofere informaţii cu privire la starea economică a firmei, în funcţie de comportamentul asociaţilor/acţionarilor vizavi de societate, sau pot exista diverse înregistrări, cum ar fi popriri sau sechestre pe părţi sociale/acţiuni care reprezintă, la rândul lor, un semnal de alarmă).

• Măsuri de prevenire a deschiderii procedurii de insolvenţă

Dacă indiciile privind o posibilă stare de insolvenţă a co-contractantului apar după ce raportul juridic contractual a fost deja stabilit, cadrul legal pune la dispoziţia părţilor o serie de mecanisme şi procedee pe care societăţile aflate în dificultate financiară le pot folosi pentru a preîntâmpina sau a evita starea de insolvenţă. Este vorba în special de concordatul preventiv şi mandatul ad-hoc, proceduri cu o rata de incidenţă destul de scăzută în practică, dar şi de diversele înţelegeri extrajudiciare care se pot încheia între debitor şi creditori cu privire la restructurarea datoriilor. Cazurile în care beneficiarul deţine creanţe semnificative asupra constructorului astfel încât să poată avea o implicare semnificativă în astfel de proceduri sunt rare, dar nu sunt excluse.

Cu toate că nu beneficiază de o reglementare specifică, înţelegerile (neoficiale) încheiate de către debitor cu creditorii, în scopul restructurării datoriei sunt recunoscute şi chiar încurajate de cadrul legal. De cele mai multe ori, în practică, ele rămân modalitatea cea mai atrăgătoare pentru creditorii ai căror debitori, deşi se confruntă cu probleme de flux de numerar, continuă să se bucure de încredere economică şi financiară din partea partenerilor de afaceri. Dincolo de impactul minim asupra reputaţiei debitorului, aceste înţelegeri prezintă şi avantajul de necontestat al flexibilităţii şi conduc, de regulă, la realizarea rapidă a unui acord privind restructurarea.

Pentru   a   încuraja   folosirea   acestor   instrumente,   Legea   Insolvenţei   nr.   85/2014   („Legea Insolvenţei”)  stabileşte   că  nu  sunt   considerate  acte  frauduloase  şi  nu  pot   fi  anulate  în procedura insolvenţei actele încheiate, cu bună-credinţă, în executarea unui acord cu creditorii, încheiat  ca urmare a unor negocieri extrajudiciare pentru  restructurarea datoriilor debitorului, sub rezerva ca acordul să fi fost de natură a conduce, în mod rezonabil, la redresarea financiară a debitorului şi să nu fi avut ca scop prejudicierea şi/sau discriminarea unor creditori.

De asemenea, debitorul aflat în stare de insolvenţă, dar angrenat cu bună-credinţă în negocieri extrajudiciare pentru restructurarea datoriilor sale, nu are obligaţia de a adresa tribunalului o cerere pentru deschiderea procedurii insolvenţei decât în termen de 5 zile de la eşuarea negocierilor.

2.         Mijloacele de apărare la dispoziţia beneficiarului împotriva insolvenţei constructorului

• Garanţii contractuale

Intrarea antreprenorului general în insolvenţă înseamnă în primul rând pentru beneficiar întârzieri în executarea proiectului, dacă nu chiar blocarea temporară a acestuia.

În anticiparea prejudiciilor care însoţesc astfel de evenimente, un minim de diligenţă pentru orice beneficiar îl reprezintă implementarea unui mecanism contractual de garantare a executării obligaţiilor de către constructor. De cele mai multe ori, acest mecanism îmbracă forma unei scrisori de garanţie bancară, sau a unor reţineri din sumele corespunzătoare facturilor emise de antreprenor pe parcursul executării lucrărilor.

În  practică  valoarea  acestor  garanţii  s-a  uniformizat  în  jurul  valorii  de  10%  din  valoarea contractului.

Reţinerile în contul garanţiei prezintă avantajul dat de controlul de care se bucură beneficiarul asupra sumelor respective. Ele prezintă însă şi o serie de caracteristici care le fac mai puţin atractive pentru beneficiar. În primul rând, valoarea garanţiei se constituie progresiv, pe măsură ce antreprenorul emite facturi care devin scadente. De aceea, există riscul ca valoarea garanţiei să nu acopere prejudiciul beneficiarului, în funcţie de stadiul proiectului la momentul deschiderii procedurii de insolvenţă. În al doilea rând, garanţia constituită doar pentru a acoperi prejudicii cauzate de viciile de execuţie nu va putea fi folosită pentru a acoperi prejudicii cauzate de

întârzieri în execuţie sau daune generate ca urmare a încetării contractului. Stabilirea unui obiect cât mai larg a garanţiilor reţinute este necesară pentru a putea executa garanţia inclusiv în aceste situaţii.

Scrisorile de garanţie bancară creează beneficiarului posibilitatea de a accesa, în orice moment, întreaga valoare a garanţiei constituite, sub condiţia respectării dispoziţiilor contractuale aplicabile. Scrisorile de garanţie bancară sunt eliberate la instrucţiunea constructorului, însă au drept debitor instituţia bancară emitentă. Astfel, considerăm că acestea ar trebui să se bucure de regimul garanţiilor oferite de terţi, intrarea debitorului în insolvenţă neafectând posibilitatea beneficiarului de a solicita executarea scrisorii, având în vedere că executarea nu se face direct împotriva constructorului insolvent. După executare, raportul obligaţional dintre antreprenor şi banca emitentă a scrisorii de garanţie va fi guvernat de regimul special al procedurii de insolvenţă.

Trebuie avut în vedere însă şi faptul că în absenţa unui prejudiciu cert anterior deschiderii procedurii de insolvenţă, ceilalţi creditori sau administratorul judiciar pot contesta reţinerea/executarea de către beneficiar a garanţiilor contractuale. O modalitate de a cuantifica prejudiciul cauzat de întârziere este stabilirea prin contract a unor penalităţi fixe pe zi de întârziere (clauza penală).

• Mecanism de plată directă către subcontractori

Un alt aspect esenţial de avut în vedere de către beneficiar, pe lângă sistemul de garanţii, vizează asigurarea posibilităţii de a efectua plăţi direct către subcontractorii angajaţi de către antreprenorul general în cadrul proiectului dezvoltat de către beneficiar. O clauza de acest gen poate face diferenţa în continuarea proiectului şi respectarea graficului de lucrări, chiar şi în cazul în care antreprenorul general este afectat de insolvenţă. În caz contrar, se poate ajunge la blocarea proiectului, până la găsirea unei alte soluţii care să mulţumească toate părţile implicate.

Intrarea constructorului general în insolvenţă generează o stare de incertitudine cu privire la soarta proiectului în care acesta era implicat. Timp de 3 luni de la data deschiderii procedurii, administratorul judiciar/lichidatorul judiciar poate să denunţe orice contract pe termen lung, atât timp cât acest contract nu a fost executat în totalitate ori substanţial de către toate părţile implicate. Orice clauze contractuale de desfiinţare a contractelor în derulare, de decădere din beneficiul termenului sau de declarare a exigibilităţii anticipate pentru motivul deschiderii procedurii sunt nule.

Beneficiarul nu poate deci înceta contractul cu antreprenorul insolvent, pentru a contracta un nou antreprenor general. El poate cel mult solicita administratorului judiciar denunţarea contractului respectiv, prin transmiterea unei notificări în primele 3 luni de la deschiderea procedurii. Administratorul judiciar este obligat să răspundă în termen de 30 de zile de la primirea notificării. El va lua o decizie în funcţie de efectul estimat al continuării contractului asupra averii debitorului. În lipsa unui astfel de răspuns, administratorul judiciar/lichidatorul judiciar nu va mai putea cere executarea contractului, acesta fiind socotit denunţat.

Codul Civil oferă subcontractorilor dreptul de a solicita direct de la beneficiar sumele care li se cuvin, dacă acestea nu au fost deja transmise de către beneficiar antreprenorului. Însă cadrul legal nu oferă şi un drept beneficiarului de a plăti direct subcontractorii, atunci când există riscul ca antreprenorul general să nu facă plata mai departe către aceştia. Este necesară aşadar reglementarea prin contract a acestor aspecte. O astfel de clauză se poate dovedi foarte utilă în cazul unei incapacităţi de plată a antreprenorului, însă odată deschisă procedura insolvenţei împotriva antreprenorului general, implementarea ei trebuie să ţină cont şi de dispoziţiile speciale în materie. Va trebui apreciat, de la caz la caz, în ce măsura se poate folosi beneficiarul de această prevedere contractuală, în funcţie de situaţia concretă în care se află.

• Recuperarea cu prioritate a prejudiciilor cauzate de denunţarea contractului de către administratorul judiciar

Legea Insolvenţei introduce o noutate cu privire la situaţia prejudiciilor cauzate beneficiarului prin denunţarea contractului de către administratorul judiciar. Este reglementată expres pentru prima dată în legislaţia română posibilitatea acordării de despăgubiri către beneficiar, în baza unei acţiuni care va fi soluţionată de judecătorul-sindic. Drepturile stabilite în favoarea beneficiarului în urma exercitării acţiunii în despăgubiri se vor plăti acestuia cu prioritate, după cheltuielile aferente procedurii şi cheltuielile provenite din finanţări acordate în perioada de observaţie în vederea desfăşurării activităţilor curente, dar înainte de creanţele bugetare.

Considerăm că aceeaşi posibilitate de recuperare a prejudiciului trebuie acordată în cazul în care contractul este încetat de către beneficiar din culpa contractorului. Legea Insolvenţei confirmă în prezent printr-un text expres tendinţa anterioară a practicii de a permite în continuare încetarea contractului din culpa contractorului. Astfel, se precizează că ulterior menţinerii contractului, beneficiarul poate solicita rezilierea acestuia pentru culpa contractorului, soluţionarea cererii făcându-se de judecătorul-sindic. Considerăm criticabilă formularea legii, care sugerează că rezilierea nu poate interveni până la clarificarea intenţiei administratorului judiciar cu privire la menţinerea sau denunţarea contractului. În cazurile în care, spre exemplu, este abandonat şantierul iar contractul de construire conţine clauze de reziliere unilaterală aplicabile în astfel de situaţii, nu există nicio justificare pentru a aştepta încă 30 zile înainte de a putea considera contractul reziliat. Este, de asemenea, interesant de urmărit cum vor califica instanţele prejudiciile acordate ca urmare a rezilierii contractului din culpa contractorului – ca şi creanţe privilegiate, similar cu situaţia denunţării contractului de către administratorul judiciar, sau ca şi creanţe negarantate.

Având în vedere implicaţiile unei eventuale proceduri de insolvenţă a constructorului în cadrul unui proiect imobiliar, la încheierea contractelor de antrepriză poate fi util pentru beneficiari să se acorde o atenţie sporită aspectelor prezentate mai sus.

Acest articol nu reprezintă consultanţă juridică. Pentru mai multe informaţii vă rugăm să vă adresaţi office@filipandcompany.com.